# 《第二十条》：正当防卫，到底有多难？
原创 章北海official [ 章北海的自然选择 ](javascript:void\(0\);)
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The Second
Amendment.
**第二十条**
大年初三那一天我去看了张艺谋的第20条，说实在话，其实我心里边对这个电影没有那么大的期望。
《第二十条》主要讲述了一个中年父亲，一个司法系统老油条如何通过一起复杂案件，体会到正当防卫所代表的公平正义，坚持维护了公民正当防卫权利的故事。
可以说，这种现实题材电影是很难的，电影有三次扣分点，分别是
**马丽在看守所没吃苦头，校领导孩子搞校园霸凌能得到公正处理，以及检察院听证会没有事先内部统一意见，允许一个检察官临场激情演说。**
我只能说这些科幻片照进现实的桥段懂的都懂， **为了过审没办法** 。
电影还有一些其他瑕疵，比如为了迎合春节档的合家欢氛围，前半段两口子吵架小品确实表演的太多了，和后边严肃主题的反差比较大。当然这是商业考虑，
**无可厚非，而且这个小品比春晚的还是要好很多啦。**
但电影亮点更多，剧情几条故事线搭配的非常平稳，最终 当我在电影院里面看到正当防卫过程的时候，
**很多电影院里的人和我一起不由自主，下意识的为歹徒的死喊好，说明包括我在内的很多观众已经全身心沉浸在这个故事里了。** 电影的表现力到这里已经不言而喻了。
所以总体来说，我愿意给出一个8分以上的高分。比较推荐大家去看这个电影。
刑法第20条规定了，在面对不法侵害时公民有正当防卫的权利。然而司法上，对于防卫性质的认定总是习惯于事后“算经济账”，严格限制正当防卫的合理范围，最终大多朝着防卫过当的方向做出判决。
正当防卫走入公众视野，有两个标志性案件，第一件是 **2017年于欢案。** 苏银霞欠高利贷遭到追债，被非法拘禁后，多次救助警方未果，她的
儿子于欢目睹其母遭到下流侮辱，具体来说，死者杜志浩脱下裤子，在近处将下体对着于欢母子。于欢暴起杀死三名讨债人。本案一审被定性为故意伤害，于欢被判无期，案件进入公众视野后，
**在巨大的舆论声浪下，二审改判为防卫过当** ，量刑5年，案件也在2018年入选最高人民法院“2017年推动法治进程十大案件”。
第二件，是2018年昆山刘海龙案，这也是第20条这部电影直接的原型。黑社会刘海龙酒后驾车，用砍刀暴力袭击骑自行车的路人于海明，砍刀不慎跌落，遭到于海明反杀。这个案件我印象特别深，
**那就是刚出事第二天，监控视频就在各大qq群满天飞。通过视频的方式，全国人民直观地看到一个随车携带砍刀，酒后驾车的黑社会分子，如何欺压百姓，又是如何横死街头，**
舆论将于海明奉为侠客。4天之后，警方通报于海明属于正当防卫，不负刑事责任。 2019年，昆山"反杀"案被写入最高人民检察院工作报告。
司法的进步也体现在学界的讨论上，法律界在对于正当防卫的讨论呈现急剧上升的态势。
我们的社会禁止同态复仇，哪怕是父母血仇也必须由公检法来通过法律判决，终止复仇循环。换句话说，公民放弃暴力的前提，是被暴力机关保护。而正当防卫存在，就是因为在遭遇犯罪的时候。
**警察不可能一瞬间瞬移到现场，公民有权在公权力缺位的时候，使用暴力来保护自己的生命安全。**
然而在实践中，防卫行为造成死伤的，许多判决都否认存在防卫前提，仅以被害人有过错一语带过。在天津市静海区人民法院（2016）津118刑初105号判决书“邢冉故意伤害案”中，邢冉为逃离传销窝点，对看管的人实施反击造成1人重伤，2人轻伤，
**法院认为，虽然传销人员对邢冉实施了不法侵害，但紧迫性不足以达到进行正当防卫。最终对被告人判处有期徒刑3年6个月。**
并且，在司法上，法院极易采用的观点是：遭受侵害之后进行反击仅仅限于暴力侵害发生的一刹那，用刀杀人就是举刀砍下来的时刻；用枪杀人就是扣动扳机的时刻。一般人都不可能如此精准地掌握防卫时间。劳东燕教授曾经讲过这样一个案子，
**李明因琐事遭到他人埋伏，被持棍殴打，持刀刺中侵害者致死。法院认为，李明前几刀是在制止侵害，后面半段是故意伤害。也就是说，在李明反击的过程之中，不法侵害已戛然而止，再捅，就算故意伤害了。**
在有的案件中，法院判决甚至变相要求防卫人躲避或采取其他方式避让，对原本可以躲避但实施防卫的，认定为防卫人和侵害人“互殴”，使正义彻底向非正义屈服。在内蒙古高院（2015）内刑一终字第76号二审刑事裁定“罗少坤故意伤害案”，王某和罗少坤有纠纷，持斧头准备实施砍杀行为。罗少坤拿出随身携带的小刀反击。法院认为
**，罗少坤见王某持斧头朝自己冲过来，其“本可以采取其他方法避免严重后果的发生”，但其却掏出小刀行为有“互殴”的性质，因此不能成立正当防卫。**
维稳优先之下，很多法官内心也形成了“人死为大”，反击者不可能无罪，至少要判防卫过当的惯性思维。不法侵害者重伤或死亡后，其本人、家属反而摇身一变成了弱者。法律此时将施暴者和受害人放在相同的地位上考虑显然有失妥当。
北京晨报2013年报道了“吴金艳被控故意伤害罪”， **公诉环节检察官提审被告人时，上来就说“你这个小姑娘够狠的，敢杀人，知道性质有多恶劣吗？”**
司法人员在宣判前，就已经将被反击致死的侵害人视为弱者予以同情，这种司法心态相当普遍。
以上种种原因导致正当防卫难以落实，大家别看我现在说的似乎挺激进，但基本都是学界已经公开论述过无数次的观点。甚至司法界有学者公开斥责第二十条是僵尸条款。其实在1997年修改刑法时，对正当防卫的条款已经做了修改，将“正当防卫超过必要限度”改为“正当防卫明显超过必要限度”。立法者字斟句酌无非就是想发挥正当防卫制度的正面社会功能，鼓励人民群众同违法犯罪作斗争。但正当防卫成立难的现实未见有任何改变迹象，宣告无罪的案件丝毫不比1997年之前多；
**即便要作出一个无罪判决，拖的时间少则一年以上，多则六、七年甚至更久，检法两家存在长期博弈，针对一审无罪的正当防卫案件，公诉机关往往还要摆出抗诉姿态。**
从现实来看， 防卫人一般很难判断犯罪者的意图或者可能会造成何种危害后果，
在遇到不法侵害的紧急情况下，不应苛求行为人深思熟虑地选择某种防卫行为和追求某种防卫结果。一直以来对正当防卫过于严苛的限制，显然是不公平不正义的。
回到昆山龙哥案上，于海明先是遭到对方殴打，后是遭到对方追砍，在夺得刀后，处于恐惧状态的于海明一连挥出五刀，在这种情况下，
**要求于海明冷静的分析自己的防卫限度是不可能的，法律不能强人所难。**
很多朋友喜欢说，舆论不能干涉司法，要维护法律的神圣性，但我想，这种思维或许已经进入了本本主义的陷阱。法律的神圣性，恰恰不是立法完成后自动取得的，不是通过对普通人严苛要求来实现的，而是应该通过尊重普通人的意见，保护普通人的生活来取得的。
**更何况，法律本来也没有什么独立的神圣性，马克思说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。”**
法律是统治阶级意志的体现。而在我们这个社会， **统治阶级是广大无产者，人民群众的意志必须被列入考量。** **这句话的逆否命题，也值得考量。**
由于司法的功能被定位于调节纠纷，弱化矛盾，维持稳定，这使得第二十条长期被置于次要的地位而受到忽视。这不是我编的，这是法学界公认的。《第二十条》能不能像《我不是药神》一样，凝聚起新的社会共识，形成新的司法环境，我们可以抱有一些乐观的期待。
我从电影开始，我还想让讨论归于电影， ** 《第20条》这部电影最有价值的地方就在于它的选题，它再一次唤起了人民群众对于正当防卫权的呼唤。 **
我想起11年前，《天注定》准备上映，影片一部分翻拍了当年邓玉娇反杀案。2013年6月8号，贾科长被问到《天注定》被传在内地无法上映时，他不悦地否认：“它已经通过了广电总局的审查，拿到了龙标，拿到了放映许可证，你们为什么觉得放映不了？
**”但直到10年以后的今天，《天注定》依旧没有上映，贾科长用自己的钱补上了投资方的损失。**
现实议题的电影，拍出来是需要很多勇气的。可以说，包括导演，投资人，演员等等各方都要做好电影不能上映的准备，才能通过电影的方式推动我们这个社会继续形成一些共识，
**我非常敬佩这些电影人，更尊重那些为正当防卫奔走呼号过的法学家，历史会记住你们的名字。**
**我当然希望大家都不需要正当防卫，但我也希望，当每一个普通人，被迫在法庭上引用第二十条为自己辩护时，不需要媒体的聚光灯，也能得到公正的判决。**
** 章北海的自然选择 **
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电影还有一些其他瑕疵，比如为了迎合春节档的合家欢氛围，前半段两口子吵架小品确实表演的太多了，和后边严肃主题的反差比较大。当然这是商业考虑，
**无可厚非，而且这个小品比春晚的还是要好很多啦。**
但电影亮点更多，剧情几条故事线搭配的非常平稳，最终 当我在电影院里面看到正当防卫过程的时候，
**很多电影院里的人和我一起不由自主，下意识的为歹徒的死喊好，说明包括我在内的很多观众已经全身心沉浸在这个故事里了。** 电影的表现力到这里已经不言而喻了。
所以总体来说，我愿意给出一个8分以上的高分。比较推荐大家去看这个电影。
刑法第20条规定了，在面对不法侵害时公民有正当防卫的权利。然而司法上，对于防卫性质的认定总是习惯于事后“算经济账”，严格限制正当防卫的合理范围，最终大多朝着防卫过当的方向做出判决。
正当防卫走入公众视野，有两个标志性案件，第一件是 **2017年于欢案。** 苏银霞欠高利贷遭到追债，被非法拘禁后，多次救助警方未果，她的
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**在巨大的舆论声浪下，二审改判为防卫过当** ，量刑5年，案件也在2018年入选最高人民法院“2017年推动法治进程十大案件”。
第二件，是2018年昆山刘海龙案，这也是第20条这部电影直接的原型。黑社会刘海龙酒后驾车，用砍刀暴力袭击骑自行车的路人于海明，砍刀不慎跌落，遭到于海明反杀。这个案件我印象特别深，
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**警察不可能一瞬间瞬移到现场，公民有权在公权力缺位的时候，使用暴力来保护自己的生命安全。**
然而在实践中，防卫行为造成死伤的，许多判决都否认存在防卫前提，仅以被害人有过错一语带过。在天津市静海区人民法院（2016）津118刑初105号判决书“邢冉故意伤害案”中，邢冉为逃离传销窝点，对看管的人实施反击造成1人重伤，2人轻伤，
**法院认为，虽然传销人员对邢冉实施了不法侵害，但紧迫性不足以达到进行正当防卫。最终对被告人判处有期徒刑3年6个月。**
并且，在司法上，法院极易采用的观点是：遭受侵害之后进行反击仅仅限于暴力侵害发生的一刹那，用刀杀人就是举刀砍下来的时刻；用枪杀人就是扣动扳机的时刻。一般人都不可能如此精准地掌握防卫时间。劳东燕教授曾经讲过这样一个案子，
**李明因琐事遭到他人埋伏，被持棍殴打，持刀刺中侵害者致死。法院认为，李明前几刀是在制止侵害，后面半段是故意伤害。也就是说，在李明反击的过程之中，不法侵害已戛然而止，再捅，就算故意伤害了。**
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**，罗少坤见王某持斧头朝自己冲过来，其“本可以采取其他方法避免严重后果的发生”，但其却掏出小刀行为有“互殴”的性质，因此不能成立正当防卫。**
维稳优先之下，很多法官内心也形成了“人死为大”，反击者不可能无罪，至少要判防卫过当的惯性思维。不法侵害者重伤或死亡后，其本人、家属反而摇身一变成了弱者。法律此时将施暴者和受害人放在相同的地位上考虑显然有失妥当。
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从现实来看， 防卫人一般很难判断犯罪者的意图或者可能会造成何种危害后果，
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**要求于海明冷静的分析自己的防卫限度是不可能的，法律不能强人所难。**
很多朋友喜欢说，舆论不能干涉司法，要维护法律的神圣性，但我想，这种思维或许已经进入了本本主义的陷阱。法律的神圣性，恰恰不是立法完成后自动取得的，不是通过对普通人严苛要求来实现的，而是应该通过尊重普通人的意见，保护普通人的生活来取得的。
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法律是统治阶级意志的体现。而在我们这个社会， **统治阶级是广大无产者，人民群众的意志必须被列入考量。** **这句话的逆否命题，也值得考量。**
由于司法的功能被定位于调节纠纷，弱化矛盾，维持稳定，这使得第二十条长期被置于次要的地位而受到忽视。这不是我编的，这是法学界公认的。《第二十条》能不能像《我不是药神》一样，凝聚起新的社会共识，形成新的司法环境，我们可以抱有一些乐观的期待。
我从电影开始，我还想让讨论归于电影， ** 《第20条》这部电影最有价值的地方就在于它的选题，它再一次唤起了人民群众对于正当防卫权的呼唤。 **
我想起11年前，《天注定》准备上映，影片一部分翻拍了当年邓玉娇反杀案。2013年6月8号，贾科长被问到《天注定》被传在内地无法上映时，他不悦地否认：“它已经通过了广电总局的审查，拿到了龙标，拿到了放映许可证，你们为什么觉得放映不了？
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现实议题的电影，拍出来是需要很多勇气的。可以说，包括导演，投资人，演员等等各方都要做好电影不能上映的准备，才能通过电影的方式推动我们这个社会继续形成一些共识，
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