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@2022-08-09 16:00:00
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@2022-08-09 16:00:00
# 从“口袋罪”到刑法——否定之否定
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以下文章来源于邬言惠语 ，作者懒残僧
**邬言惠语** . 如是我闻
文 | 懒残僧
由于上海图书馆关闭，我上半年差不多陆陆续续买了近2000块的书。其中有一本叫做《法律文化三人谈》，毕竟是2010年出的书，公知味比较浓，贺卫方是作者之一。说是讲“法律文化”，只不过我也就记住了一些八卦段子。
民国以来，改开之前，我国法律界大概出现过四个派系。建国前有“南东吴，北朝阳”之称。北京朝阳大学是学习日本的法学派，大多沦为了汉奸。而上海的东吴大学是学习英美的法学派，在解放后也被打散。然后建国后出现了学习苏联的法学派。最后十年动乱里，特殊的激进流派横扫一切，无论是日系、英美系、苏系都进了牛棚。
这里提到这个，有两个原因，第一就是我觉得需要找个地方记录下来以防自己忘记；第二就是我国的法律文化一直是有历史包袱的——“要警惕右,但主要是防止‘左’”——非常害怕激进流派死灰复燃。
所以，经历过了十年动乱，改革开放后我国的立法，特别是刑法的立法方面，是持非常谨慎态度的。现在法学界几乎人人是反对口袋罪，就是用滑坡逻辑论证，害怕当年的混乱重现。就好比法学网红罗翔一直以来的态度就是“寻衅滋事罪是法学界的耻辱”，因为他认为寻衅滋事罪是口袋罪。然而最近唐山烧烤店事件发生，罗老师又改口为“寻衅滋事罪确实有存在的合理性”（具体可以看B站的“【张捷说法】从唐山打人案谈寻衅滋事罪”）。以下是罗翔原话文字版。
你看，经过两次否定，也就是否定之否定，寻衅滋事罪的作用就显现出来。按照张捷老师在专栏中的说法，动用寻衅滋事罪是需要很大的力量的。因为实践中打人多半是轻伤甚至都不到轻伤，判不了几年，所以对于类似丽江打人毁容这种十分恶劣的事件，才会启用寻衅滋事罪。
** 实际上按照《刑法纵横谈：分则》的说法，寻衅滋事罪未必算是口袋罪，只是实践中难以把握。 **
《刑法纵横谈》就是在《法律文化三人谈》中所提到的书籍，我在豆瓣上稍微查了下作者便下了单。此书是四位刑法学界大佬的对谈，讲述的是1997年刑法制定时的各种考量。
四位作者中，郎胜是全国人大法工委的主任；姜伟是最高人民检察院公诉厅的厅长；张军是最高人民法院的副院长；而陈兴良是司法考试的刑法出题人。所以本书作者的身份横跨刑法方面的立法、司法和学术领域。特别是张军老师之后曾担任司法部部长，在我的司考证书上签了字。在他们四人的讨论中，我国1997年刑法的制定是经过反复推敲，而具体对法条的各种解释更应符合否定之否定的辩证法则（原书在这一点上十分精彩）。
本书分上下两部，也就是“总则”和“分则”，加起来近900页，我这里只记录“总则”中的主要谈相关“罪刑法定”的大原则。罪刑法定原则为什么重要？前面也提到，当年很多司法界人士被打成右派分子进了牛棚，而把人打成右派本身是不需要法条的，形式上属于“不教而诛”。
所以，在秩序恢复正常后，法学家们都在呼吁罪刑法定主义。我国第一部1979年的《刑法》并没有明文罪刑法定原则。由于当时刚经历十年动乱，百废待兴，1979年制定的《刑法》并不完善，罪名上可能会有遗漏，所以保留了“类推”原则。也就是有些法条在规定上还是采用空白罪状的表述方式，也就是口袋罪，比如流氓罪、投机倒把罪，给司法机关的自由裁量权比较大，可能把一些非违法行为包括在内。
“类推”原则并不是有利于被告人的原则，而是不利于被告人的原则。也就是“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”
在1996年11月的黄河京都大酒店召开的修改刑法的座谈会后，刑法修订草案里还没有罪刑法定的原则。在刑法修订草案修订前，一位法律委员会的老同志提出，如果这次刑法修订没有规定罪刑法定原则，那么这次刑法修改的意义就要大打折扣。老同志之前也提出过，修改刑诉法必须确定无罪推定。
所以后来在刑事诉讼法中规定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这次刑法他又提出了罪刑法定。全国人大常委会的领导同志当时就表态同意，让研究一下如何表述。
当时提出的主要一个方案就是我们通常所掌握的“法律没有明文规定的，不得定罪处罚。”然后领导同志还是不满意，指出虽然罪刑法定原则按照现有的译文可能是这个意思，但是现在的历史条件下不能光是这个内容，还有一层意思，就是法律已经作出规定的，必须按照法律规定办。最终1997年《刑法》
的第三条就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
之所以这么规定，其实有其现实意义。西方资产阶级国家的罪刑法定，产生于资产阶级革命之初。当时作为平民阶层的资产阶级，主要从保护自由民，保护这个阶层利益的角度出发，大声疾呼、著书立说，讨论法的正义性、人的权利不可剥夺，得出的一个重要结论就是法律没有明文规定的，你就不能追究行为人的刑事责任。而我们现在做出罪刑法定的规定，这样的社会条件已经不存在了。
我们是人民民主专政的国家，罪刑法定的根本价值主要是维护社会秩序，发挥法治的社会作用。对于社会秩序、经济秩序提供保护，并不是突出对哪一个阶层利益的特殊保护和考虑。西方的罪刑法定和他们的法治理念有关，他们的检察官、法官有很大的自由裁量权。比如西方的检察官根据功利的要求，考虑社会效果，有些犯罪可能控诉交易自由裁量就不起诉了。而我国则强调十六字法制原则，也就是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，体现了国情的需要。
而《刑法》第三条罪刑法定的前半句，不仅仅是“执法必严，违法必究”的积极作用，同时也具有“有法可依，有法必依”的限制作用，强调“依法”。法律已经明确规定为犯罪的，作为司法机关，你就不能在法律以外定罪处刑。就比如1979年《刑法》不完善，没有侵占罪。当时基层法院遇到行为人收管他人遗忘物不归还，想要类推定罪必须要层层上报审批。等审批下来要判的刑期已经满了。所以当时基层法院直接定盗窃罪，判了较轻的刑罚。被告人也就不上诉了。
当时的现象，就是由于类推的程序非常严格，因此出现了有的应当报类推而不报类推而不判罪的现象；另一方面呢，还有应当报类推而不报类推而判罪的现象。当时只能通过不断地推出单行刑法和司法解释扩大化来处理。
** 这一方面是由于当时形势的需要，另一方面是由于我们在刑事立法上没有及时跟上。 **
就比如当时只有贩卖淫书淫画罪，上报类推的有一个贩卖淫秽录像的案件。司法解释就直接规定贩卖淫秽录像罪就直接定贩卖淫书淫画罪。在79年我国立法的时候，当然是无法预测到未来录像制品能随便贩卖。当然了，也有可能是因为立法时没考虑周到。例如20世纪80年代法国发生过一起越狱案件，法国某监狱在操场放风时，突然一架直升机飞过来将一名囚犯带走了。
但是根据当时法国刑法规定，逃脱罪是以攀墙、掘洞或蒙混的方式逃走的，构成逃脱罪。因此此案中飞机带走的囚犯能否构成逃脱罪引发了一场争论。明眼人一看这就构成越狱，但是法律规定只有三种越狱方式，这个案子如果咬文嚼字就构不上犯罪。最终，法国的法官还是做出了无罪判决。所以就有一个问题，如果构成危害社会的重大后果，是否要放开罪刑法定的口子。比如如果拐骗儿童罪不包括抢夺儿童的行为，那么抢夺儿童要不要定罪。
** 当然了，之所以说法国的困境与我国类似，那是因为我国借鉴了非常多大陆法系的内容。 **
英美法系中就不存在这个问题。英美法系没有成文法，它依判例定罪。现代社会中出现了新型犯罪，法官根据自己的法律意识、根据法律原则，和过去裁判的一些理念，认为危害社会的行为就应当定罪，那他就直接判了，这也就是法官造法。
英美法系的构造一开始是没有罪刑法定原则的，没有成文“法”就没有罪刑“法”定嘛。初期他们的民众没办法买一本刑法典来预测自己的行为是否违法。法官造法就如同人驯犬一样，不是事先告诉人民什么是法，而是等待人民犯错，在犯错之后给予制裁。但是积累了庞大的经验后，出于人权的考虑，最终在实践中落实了罪刑法定原则。英国法院从1972年起便没有了创制新罪名的权力，通过衡平法来解决问题。而美国各州都有自己的刑法典。
英美法系所奉行的，是“法律的生命不是逻辑，而是经验”。他们的历史经验已经累积了足够多的罪名来覆盖犯罪行为。而我国历史上一般是怎么解决这个问题的呢？就是“举重以明轻”和“举轻以明重”。就像历史上唐律有规定，“诸夜无故入人家者，主人登时杀之无罪”。这个很好理解，类似有的国家私闯民宅可以击毙。那么没有将无故入人家者杀死，只是杀伤，有没有罪。这时候就是，举重以明轻，打死都没罪，打伤会有罪吗？因此，也没有罪。然后陈兴良在刑法课也讲过一个案例。一个池塘边竖了一块牌子，上面写“禁止钓鱼”。有人看到这块牌子说，既然禁止钓鱼，那我们撒网捕鱼吧。这就是钻法律的空子，类似上面那个法国越狱案。如果允许类推就可以，举轻以明重，钓鱼都禁止，那么捕鱼比钓鱼更严重，那么就更触犯禁止了。
所以说“禁止钓鱼”就好比立法缺陷。我国在立法时，为了防止这种缺陷，使用了一些模糊性的用语，让渡了一些自由裁判权，就比如“数额较大”、“数额巨大”；“情节严重”、“情节特别严重”。其中最典型的就是盗窃罪，其中一段表述就是“盗窃公私财物，数额较大的”。这个“数额较大”就不好做统一解释。
东南沿海和西北内陆关于“数额较大”就不适合用统一的标准。况且，随着通货膨胀，“数额较大”在时间性上相对币值会越来越小。同样，“情节严重”也不适合做穷举，现实中稀奇古怪的情节太多了。强行规定，就比如79年《刑法》出于从严的考量，在贪污受贿罪中明确数额2000元，1988年修改为5000元。2000元在当年是十分巨大的数额，上海的国企工人一个月工资也才36块。
但是经历90年代大通胀之后，这个数额就未必合适，所以实践中很多到了5000元也不立案。我读《2014年上海法院案例精选》，其中8000元生日红包都认定为正常往来。现在具体的“数额较大”、“情节严重”都是将自由裁量权下放给司法解释。
除了司法解释，我国还有一种方法是立法解释。司法解释指司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明。立法解释又称法律解释,是立法机关根据立法原意,对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。立法解释是将明确解释权留待以后的立法机关，其中最典型的用语就是“其他”。
就像前面讲的法国的那个越狱案，“以攀墙、掘洞或蒙混的方式逃走的，构成逃脱罪”。如果在法条改为“以攀墙、掘洞、蒙混或以其他的方式逃走的，构成逃脱罪”，就在里面加一个“其他”，就可以上报立法机关，根据当初的立法原意，把“乘坐直升机越狱”写入立法解释，没有超出立法者的本意嘛。当然，理论上这同样算条件空白的罪状。比如非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就形成了一个小的口袋罪。
可以看出，我国《刑法》的目的还是以保护社会秩序、经济秩序为主，对于严重危害社会秩序、经济秩序的行为，始终留了一个口袋。就像前面提到的寻衅滋事罪：“寻衅滋事罪是指行为人实施肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物等行为，或者在公共场所起哄闹事，造成了严重破坏社会秩序的损害结果，从而构成的犯罪。”
就像唐山打人案，按照张捷老师的说法，如果按照故意伤害罪，和解的话可能不判刑；如果没有和解，但是医药费赔到位的话，按照轻伤两人的标准，也就判1.5年；主要是流氓要你和解你也不得不和解。然后按照寻衅滋事罪是必须要公诉的，不能私下和解。而这次的案情也符合“肆意、随意、任意”造成了“严重破坏社会秩序的损害结果”。然后也正如张捷老师所说，如今动用寻衅滋事罪是需要很大的力量的。我国刑法的大原则还是有利于被告人。
在这一点上，我国和其他大陆法系和英美法系的刑法不同的地方在于，我国《刑法》有第13条但书的规定。“……都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”严重危害社会秩序、经济秩序的行为要追究，同理如果“情节显著轻微危害不大”，可以不认为是犯罪。大陆法系和英美法系都是所谓的“立法定性，司法定量”。也就是说立法上规定什么样的行为是犯罪，这种行为不管轻重都是犯罪。
当然都是犯罪并不意味着一定按犯罪来处理，就由司法机关来定量。比如说盗窃罪，法律上说你盗窃一分钱、一张纸都是犯罪，但是并不一定要按犯罪来处理，由法官来决定，可以罚一块钱两块钱，也可以不处理。因此他们的犯罪概念是没有定量的因素。西方国家的一些轻罪，但我国都不作为犯罪。犯罪概念中的定量因素，是我国的一个创举，也是贯穿了《刑法》的思路。
关于“情节显著轻微危害不大”的案件，一般在公安侦查阶段或者检察院起诉阶段就已经不追究不起诉。书里举了一个这样的案例，未成年人文某因为早恋被唯一法定监护人母亲王某赶出家门，王某换了家里的门锁便回了娘家。文某撬锁开门回家入住，几天后因为没钱吃饭，就将家里的电器变卖，得款3150元。王某一气之下将文某告上法庭。这个案件就属于“情节显著轻微危害不大”。
案件考虑到两个危害程度，一个是拿到社会层面上看对社会公众的危害程度，一个是看对被害人的危害程度。首先他是偷自己家东西，对社会危害程度不大。其次，他是未成年人，父母把他赶出去了，不具备经济来源，又没有独立生活的能力；动机也是为了解决生活来源，也不是为了挥霍。如果法院真把他判了，对他母亲也是二次伤害。另外，按照举重以明轻，如果他没有卖，而是一生气把家里的冰箱砸了，你说管吗?那肯定不管。
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民国以来，改开之前，我国法律界大概出现过四个派系。建国前有“南东吴，北朝阳”之称。北京朝阳大学是学习日本的法学派，大多沦为了汉奸。而上海的东吴大学是学习英美的法学派，在解放后也被打散。然后建国后出现了学习苏联的法学派。最后十年动乱里，特殊的激进流派横扫一切，无论是日系、英美系、苏系都进了牛棚。
这里提到这个，有两个原因，第一就是我觉得需要找个地方记录下来以防自己忘记；第二就是我国的法律文化一直是有历史包袱的——“要警惕右,但主要是防止‘左’”——非常害怕激进流派死灰复燃。
所以，经历过了十年动乱，改革开放后我国的立法，特别是刑法的立法方面，是持非常谨慎态度的。现在法学界几乎人人是反对口袋罪，就是用滑坡逻辑论证，害怕当年的混乱重现。就好比法学网红罗翔一直以来的态度就是“寻衅滋事罪是法学界的耻辱”，因为他认为寻衅滋事罪是口袋罪。然而最近唐山烧烤店事件发生，罗老师又改口为“寻衅滋事罪确实有存在的合理性”（具体可以看B站的“【张捷说法】从唐山打人案谈寻衅滋事罪”）。以下是罗翔原话文字版。
你看，经过两次否定，也就是否定之否定，寻衅滋事罪的作用就显现出来。按照张捷老师在专栏中的说法，动用寻衅滋事罪是需要很大的力量的。因为实践中打人多半是轻伤甚至都不到轻伤，判不了几年，所以对于类似丽江打人毁容这种十分恶劣的事件，才会启用寻衅滋事罪。
** 实际上按照《刑法纵横谈：分则》的说法，寻衅滋事罪未必算是口袋罪，只是实践中难以把握。 **
《刑法纵横谈》就是在《法律文化三人谈》中所提到的书籍，我在豆瓣上稍微查了下作者便下了单。此书是四位刑法学界大佬的对谈，讲述的是1997年刑法制定时的各种考量。
四位作者中，郎胜是全国人大法工委的主任；姜伟是最高人民检察院公诉厅的厅长；张军是最高人民法院的副院长；而陈兴良是司法考试的刑法出题人。所以本书作者的身份横跨刑法方面的立法、司法和学术领域。特别是张军老师之后曾担任司法部部长，在我的司考证书上签了字。在他们四人的讨论中，我国1997年刑法的制定是经过反复推敲，而具体对法条的各种解释更应符合否定之否定的辩证法则（原书在这一点上十分精彩）。
本书分上下两部，也就是“总则”和“分则”，加起来近900页，我这里只记录“总则”中的主要谈相关“罪刑法定”的大原则。罪刑法定原则为什么重要？前面也提到，当年很多司法界人士被打成右派分子进了牛棚，而把人打成右派本身是不需要法条的，形式上属于“不教而诛”。
所以，在秩序恢复正常后，法学家们都在呼吁罪刑法定主义。我国第一部1979年的《刑法》并没有明文罪刑法定原则。由于当时刚经历十年动乱，百废待兴，1979年制定的《刑法》并不完善，罪名上可能会有遗漏，所以保留了“类推”原则。也就是有些法条在规定上还是采用空白罪状的表述方式，也就是口袋罪，比如流氓罪、投机倒把罪，给司法机关的自由裁量权比较大，可能把一些非违法行为包括在内。
“类推”原则并不是有利于被告人的原则，而是不利于被告人的原则。也就是“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”
在1996年11月的黄河京都大酒店召开的修改刑法的座谈会后，刑法修订草案里还没有罪刑法定的原则。在刑法修订草案修订前，一位法律委员会的老同志提出，如果这次刑法修订没有规定罪刑法定原则，那么这次刑法修改的意义就要大打折扣。老同志之前也提出过，修改刑诉法必须确定无罪推定。
所以后来在刑事诉讼法中规定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这次刑法他又提出了罪刑法定。全国人大常委会的领导同志当时就表态同意，让研究一下如何表述。
当时提出的主要一个方案就是我们通常所掌握的“法律没有明文规定的，不得定罪处罚。”然后领导同志还是不满意，指出虽然罪刑法定原则按照现有的译文可能是这个意思，但是现在的历史条件下不能光是这个内容，还有一层意思，就是法律已经作出规定的，必须按照法律规定办。最终1997年《刑法》
的第三条就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
之所以这么规定，其实有其现实意义。西方资产阶级国家的罪刑法定，产生于资产阶级革命之初。当时作为平民阶层的资产阶级，主要从保护自由民，保护这个阶层利益的角度出发，大声疾呼、著书立说，讨论法的正义性、人的权利不可剥夺，得出的一个重要结论就是法律没有明文规定的，你就不能追究行为人的刑事责任。而我们现在做出罪刑法定的规定，这样的社会条件已经不存在了。
我们是人民民主专政的国家，罪刑法定的根本价值主要是维护社会秩序，发挥法治的社会作用。对于社会秩序、经济秩序提供保护，并不是突出对哪一个阶层利益的特殊保护和考虑。西方的罪刑法定和他们的法治理念有关，他们的检察官、法官有很大的自由裁量权。比如西方的检察官根据功利的要求，考虑社会效果，有些犯罪可能控诉交易自由裁量就不起诉了。而我国则强调十六字法制原则，也就是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，体现了国情的需要。
而《刑法》第三条罪刑法定的前半句，不仅仅是“执法必严，违法必究”的积极作用，同时也具有“有法可依，有法必依”的限制作用，强调“依法”。法律已经明确规定为犯罪的，作为司法机关，你就不能在法律以外定罪处刑。就比如1979年《刑法》不完善，没有侵占罪。当时基层法院遇到行为人收管他人遗忘物不归还，想要类推定罪必须要层层上报审批。等审批下来要判的刑期已经满了。所以当时基层法院直接定盗窃罪，判了较轻的刑罚。被告人也就不上诉了。
当时的现象，就是由于类推的程序非常严格，因此出现了有的应当报类推而不报类推而不判罪的现象；另一方面呢，还有应当报类推而不报类推而判罪的现象。当时只能通过不断地推出单行刑法和司法解释扩大化来处理。
** 这一方面是由于当时形势的需要，另一方面是由于我们在刑事立法上没有及时跟上。 **
就比如当时只有贩卖淫书淫画罪，上报类推的有一个贩卖淫秽录像的案件。司法解释就直接规定贩卖淫秽录像罪就直接定贩卖淫书淫画罪。在79年我国立法的时候，当然是无法预测到未来录像制品能随便贩卖。当然了，也有可能是因为立法时没考虑周到。例如20世纪80年代法国发生过一起越狱案件，法国某监狱在操场放风时，突然一架直升机飞过来将一名囚犯带走了。
但是根据当时法国刑法规定，逃脱罪是以攀墙、掘洞或蒙混的方式逃走的，构成逃脱罪。因此此案中飞机带走的囚犯能否构成逃脱罪引发了一场争论。明眼人一看这就构成越狱，但是法律规定只有三种越狱方式，这个案子如果咬文嚼字就构不上犯罪。最终，法国的法官还是做出了无罪判决。所以就有一个问题，如果构成危害社会的重大后果，是否要放开罪刑法定的口子。比如如果拐骗儿童罪不包括抢夺儿童的行为，那么抢夺儿童要不要定罪。
** 当然了，之所以说法国的困境与我国类似，那是因为我国借鉴了非常多大陆法系的内容。 **
英美法系中就不存在这个问题。英美法系没有成文法，它依判例定罪。现代社会中出现了新型犯罪，法官根据自己的法律意识、根据法律原则，和过去裁判的一些理念，认为危害社会的行为就应当定罪，那他就直接判了，这也就是法官造法。
英美法系的构造一开始是没有罪刑法定原则的，没有成文“法”就没有罪刑“法”定嘛。初期他们的民众没办法买一本刑法典来预测自己的行为是否违法。法官造法就如同人驯犬一样，不是事先告诉人民什么是法，而是等待人民犯错，在犯错之后给予制裁。但是积累了庞大的经验后，出于人权的考虑，最终在实践中落实了罪刑法定原则。英国法院从1972年起便没有了创制新罪名的权力，通过衡平法来解决问题。而美国各州都有自己的刑法典。
英美法系所奉行的，是“法律的生命不是逻辑，而是经验”。他们的历史经验已经累积了足够多的罪名来覆盖犯罪行为。而我国历史上一般是怎么解决这个问题的呢？就是“举重以明轻”和“举轻以明重”。就像历史上唐律有规定，“诸夜无故入人家者，主人登时杀之无罪”。这个很好理解，类似有的国家私闯民宅可以击毙。那么没有将无故入人家者杀死，只是杀伤，有没有罪。这时候就是，举重以明轻，打死都没罪，打伤会有罪吗？因此，也没有罪。然后陈兴良在刑法课也讲过一个案例。一个池塘边竖了一块牌子，上面写“禁止钓鱼”。有人看到这块牌子说，既然禁止钓鱼，那我们撒网捕鱼吧。这就是钻法律的空子，类似上面那个法国越狱案。如果允许类推就可以，举轻以明重，钓鱼都禁止，那么捕鱼比钓鱼更严重，那么就更触犯禁止了。
所以说“禁止钓鱼”就好比立法缺陷。我国在立法时，为了防止这种缺陷，使用了一些模糊性的用语，让渡了一些自由裁判权，就比如“数额较大”、“数额巨大”；“情节严重”、“情节特别严重”。其中最典型的就是盗窃罪，其中一段表述就是“盗窃公私财物，数额较大的”。这个“数额较大”就不好做统一解释。
东南沿海和西北内陆关于“数额较大”就不适合用统一的标准。况且，随着通货膨胀，“数额较大”在时间性上相对币值会越来越小。同样，“情节严重”也不适合做穷举，现实中稀奇古怪的情节太多了。强行规定，就比如79年《刑法》出于从严的考量，在贪污受贿罪中明确数额2000元，1988年修改为5000元。2000元在当年是十分巨大的数额，上海的国企工人一个月工资也才36块。
但是经历90年代大通胀之后，这个数额就未必合适，所以实践中很多到了5000元也不立案。我读《2014年上海法院案例精选》，其中8000元生日红包都认定为正常往来。现在具体的“数额较大”、“情节严重”都是将自由裁量权下放给司法解释。
除了司法解释，我国还有一种方法是立法解释。司法解释指司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明。立法解释又称法律解释,是立法机关根据立法原意,对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。立法解释是将明确解释权留待以后的立法机关，其中最典型的用语就是“其他”。
就像前面讲的法国的那个越狱案，“以攀墙、掘洞或蒙混的方式逃走的，构成逃脱罪”。如果在法条改为“以攀墙、掘洞、蒙混或以其他的方式逃走的，构成逃脱罪”，就在里面加一个“其他”，就可以上报立法机关，根据当初的立法原意，把“乘坐直升机越狱”写入立法解释，没有超出立法者的本意嘛。当然，理论上这同样算条件空白的罪状。比如非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就形成了一个小的口袋罪。
可以看出，我国《刑法》的目的还是以保护社会秩序、经济秩序为主，对于严重危害社会秩序、经济秩序的行为，始终留了一个口袋。就像前面提到的寻衅滋事罪：“寻衅滋事罪是指行为人实施肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物等行为，或者在公共场所起哄闹事，造成了严重破坏社会秩序的损害结果，从而构成的犯罪。”
就像唐山打人案，按照张捷老师的说法，如果按照故意伤害罪，和解的话可能不判刑；如果没有和解，但是医药费赔到位的话，按照轻伤两人的标准，也就判1.5年；主要是流氓要你和解你也不得不和解。然后按照寻衅滋事罪是必须要公诉的，不能私下和解。而这次的案情也符合“肆意、随意、任意”造成了“严重破坏社会秩序的损害结果”。然后也正如张捷老师所说，如今动用寻衅滋事罪是需要很大的力量的。我国刑法的大原则还是有利于被告人。
在这一点上，我国和其他大陆法系和英美法系的刑法不同的地方在于，我国《刑法》有第13条但书的规定。“……都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”严重危害社会秩序、经济秩序的行为要追究，同理如果“情节显著轻微危害不大”，可以不认为是犯罪。大陆法系和英美法系都是所谓的“立法定性，司法定量”。也就是说立法上规定什么样的行为是犯罪，这种行为不管轻重都是犯罪。
当然都是犯罪并不意味着一定按犯罪来处理，就由司法机关来定量。比如说盗窃罪，法律上说你盗窃一分钱、一张纸都是犯罪，但是并不一定要按犯罪来处理，由法官来决定，可以罚一块钱两块钱，也可以不处理。因此他们的犯罪概念是没有定量的因素。西方国家的一些轻罪，但我国都不作为犯罪。犯罪概念中的定量因素，是我国的一个创举，也是贯穿了《刑法》的思路。
关于“情节显著轻微危害不大”的案件，一般在公安侦查阶段或者检察院起诉阶段就已经不追究不起诉。书里举了一个这样的案例，未成年人文某因为早恋被唯一法定监护人母亲王某赶出家门，王某换了家里的门锁便回了娘家。文某撬锁开门回家入住，几天后因为没钱吃饭，就将家里的电器变卖，得款3150元。王某一气之下将文某告上法庭。这个案件就属于“情节显著轻微危害不大”。
案件考虑到两个危害程度，一个是拿到社会层面上看对社会公众的危害程度，一个是看对被害人的危害程度。首先他是偷自己家东西，对社会危害程度不大。其次，他是未成年人，父母把他赶出去了，不具备经济来源，又没有独立生活的能力；动机也是为了解决生活来源，也不是为了挥霍。如果法院真把他判了，对他母亲也是二次伤害。另外，按照举重以明轻，如果他没有卖，而是一生气把家里的冰箱砸了，你说管吗?那肯定不管。
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